前 言
在建筑工程施工过程中，因建筑工程自身施工周期长、难度大、专业性强等特点，在履行过程中不可避免的会存在工程分包的情况。而工程分包根据其法律性质不同，又分为合法分包和违法分包，在合法分包中，常见的内容基本为劳务分包和专业工程分包。实务中，有必要对二者进行划分，从而使各方有效维护自身权益。笔者在此将简述二者区别，及可能对应的相应法律风险。
法律依据
1、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第五条之规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。
2、《中华人民共和国民法典》第七百九十一条之规定：
发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
简要分析：
根据上述法律规定，我们认为对于建设工程专业分包而言：（1）总承包企业仅能将工程施工中非主体结构工程对外分包，而不能将全部工程全部分包，也不得将全部工程肢解后非法分包；（2）分包人必须具有相应的资质，且分包仅可进行一次，及分包人不得将承包的工程再次对外分包；（3）专业分包通常分包方式为包工包料，同时支付的价款对应的应当为工程款。对于建设工程劳务分包而言：（1）劳务分包的内容主要是指施工过程中的劳务作业部分，与建设工程本身是两个有区别的概念；（2）劳务分包的发包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。即在上文中专业分包的分包人，在接到总承包企业的分包后，可以就该分包内容中的劳务作业，进行再次分包；（3）劳务分包的主要方式体现为包工不包料，且支付的价款对应的应当为人工费。
司法案例
分包合同无效的几种情形：考虑到相关法律规定对分包内容进行了较为详细的列举式立法，故在实务操作中，分包合同很容易出现无效的情形，对于建设工程专业分包而言在实际操作中遇到的情况很多，简而言之有诸如分包企业不具有相关资质的；分包企业再对外进行分包的；总承包企业将建设工程主体对外分包的等。
但对于建设工程劳务分包而言，其法律风险主要在于以下两点：
（1）是将劳务分包与专业分包相混淆，在湖北省高院的（2018）鄂民终226号民事判决，法院认为部分指出：劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包与工程分包具有明显的区别，其一，劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分，工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购费用。其二，劳务分包与工程分包合同标的指向不同。工程分包合同的指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程项，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料由施工企业负担，劳动分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费。从本案查明的事实来看，绅达建设公司不仅自行采购了隧道工程施工所需的各型设备，还对外承担了征地补偿费用，辽宁路桥集团在施工过程中不仅与绅达建设公司逐次核对主材领料量并形成领料价款汇总，而且还在劳务分包合同约定的价款明确情况下多支付了三百余万元，也进一步证明双方并非实际履行劳务分包合同，辽宁路桥集团与绅达建设公司形成劳务分包合同关系的主张不予采信。综上，本院认定辽宁路桥集团与绅达建设公司之间形成建设工程分包合同关系，该合同因违反建设工程相关法律行政法规关于违法分包的内容而无效。
（2）劳务分包中的分包人不具有相应的资质。在大多数情况下，施工企业因人员管理或出于其他成本考虑，往往临时雇佣个人自带队伍，该个人或该个人借用某企业的资质与之签订合同，该个人自行组建队伍完成劳务工作的模式。在该种情形下，该种劳务分包合同往往也是无效的。在（2019）黔27民终329号民事判决中，法院认为被告商丘公司向被告长征小学承包涉案工程后，将工程发包给第三人王琳、杨波施工，王琳、杨波将涉案工程的脚手架工程发包给原告施工。庭审中，被告商丘公司称其与第三人王琳签订的协议系挂靠协议，庭审中，第三人王琳亦认可涉案工程实际由王琳与杨波承包，故被告长征小学系涉案工程的发包人，被告商丘公司与第三人王琳、杨波之间系挂靠关系。第三人将涉案工程的脚手架搭建工程发包给原告施工，因脚手架工程系企业工程，需要资质，原告向纯洁未取得脚手架施工资质，故原告与商丘公司惠水县长征实验中学工程项目部签订的《劳务承包协议》系无效协议。
结 语
对于建设工程劳务分包而言，上述情形不仅存在合同无效的风险，对于发包企业来说，如出现包工头拖欠农民工工资的情况，农民工只能向建筑施工企业和发包单位追索劳务费，在此情形下，会有承担清偿拖欠工资连带责任的风险。而且在各方出于成本考虑的情况之下，难免对于建筑工程会产生安全事故责任的风险。
因此对于发包企业而言，在进行建设工程劳务作业分包时，务必注意将劳务作业分包给具备劳务作业资质的主体；在进行建设工程专业作业分包时，务必做好合同管理、相对方尽调管理及自身规范管理，做好项目管理机制，避免出现法定的合同无效的情形。
